文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 隋丹丹
1 含義
臺(tái)灣專利《審查基準(zhǔn)》在其第二篇第三章第2.2項(xiàng)規(guī)定了：專利法所稱的先前技術(shù)（現(xiàn)有技術(shù)），是指申請前已見于刊物、已公開實(shí)施或已為公眾所知悉的技術(shù)。
1.1已見于刊物
專利法所稱之刊物，指向公眾開的文書或載有信息的其他儲(chǔ)存媒體，不論其于世界上任一地方或以任一種文字公開，只要得經(jīng)由抄錄、攝影、影印、復(fù)制或網(wǎng)路傳輸?shù)确绞绞构姷毛@知其技術(shù)內(nèi)容者均屬之。其形式不以紙本形式的文書為限，亦包含以電子、磁性、光學(xué)或載有信息的其他儲(chǔ)存媒體。因此，專利公報(bào)、期刊雜志、研究報(bào)告、學(xué)術(shù)論著、書籍、學(xué)生論文、談話紀(jì)錄、課程內(nèi)容、演講文稿均屬專利法所稱之刊物。
見于刊物，指將文書或載有信息的其他儲(chǔ)存媒體置于公眾得以閱覽而揭露技術(shù)內(nèi)容，使該技術(shù)能為公眾得知的狀態(tài)，并不以公眾實(shí)際上已閱覽或已真正獲知其內(nèi)容為必要。當(dāng)有明確證據(jù)顯示該文書或載有信息的其他儲(chǔ)存媒體尚未處于能為公眾得知的狀態(tài)，則不得認(rèn)定其已公開。此外，印有「內(nèi)部文件」或「機(jī)密文件」等類似文字之文書，除非有明確證據(jù)顯示其已對外公開，不得認(rèn)定能為公眾得知。
對于刊物公開發(fā)行的日期，若有證據(jù)時(shí)，應(yīng)依該證據(jù)認(rèn)定；若無證據(jù)時(shí)，刊物公開發(fā)行之日期是其發(fā)行日。
1.2已公開實(shí)施
專利法所稱的實(shí)施，包含制造、為販賣的要約、販賣、使用或?yàn)樯鲜瞿康亩M(jìn)口等行為。
公開實(shí)施，指透過前述行為而揭露技術(shù)內(nèi)容，使該技術(shù)能為公眾得知之狀態(tài)，不以公眾實(shí)際上已實(shí)施或已真正獲知該技術(shù)內(nèi)容為必要。僅由前述行為而未經(jīng)說明或?qū)嶒?yàn)，該發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域中具有通常知識(shí)者仍無法得知物的發(fā)明的結(jié)構(gòu)、組件或成分等及方法發(fā)明的條件或步驟等技術(shù)特征者，則不構(gòu)成公開實(shí)施。
公開實(shí)施使技術(shù)內(nèi)容能為公眾得知時(shí)，即為公開實(shí)施之日。
1.3已為公眾所知悉
公眾所知悉，指以口語或展示等方式揭露技術(shù)內(nèi)容，例如借口語交談、演講、會(huì)議、廣播或電視報(bào)導(dǎo)等方式，或借公開展示圖面、照片、模型、樣品等方式，使該技術(shù)能為公眾得知的狀態(tài)，并不以公眾實(shí)際上已聽聞、閱覽或已真正獲知該技術(shù)內(nèi)容為必要。
以口語或展示等行為使技術(shù)內(nèi)容能為公眾得知時(shí)，即為公眾知悉之日。
2 關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)認(rèn)定的思考
在上述種類繁多的各種公開方式中，哪些可以成為專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)，哪些不能成為專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)，值得我們探討一下。本文著重探討學(xué)位論文和期刊論文公開日期的認(rèn)定。
2.1關(guān)于學(xué)位論文公開日期認(rèn)定的思考
由于學(xué)位論文通常涉及到答辯日期、論文送審日期以及期刊發(fā)行日期等，哪一個(gè)日期適合作為其公開日期，在實(shí)審查實(shí)踐中需進(jìn)一步衡量方可得知。
首先，對碩士、博士學(xué)位論文而言，通常通過CNKI中國優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫和中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫獲取。如上1.1所述，刊物的公開日期應(yīng)以其發(fā)行日為準(zhǔn)。在實(shí)際應(yīng)用中，以CNKI官方網(wǎng)站中碩/博士學(xué)位論文的“年期”一欄所顯示的發(fā)行日為公開日【1】【2】。
CNKI網(wǎng)頁顯示的“發(fā)表時(shí)間”并非該論文的公開日。實(shí)際上，CNKI只是將論文首頁記載的日期（答辯日期）登記為“發(fā)表時(shí)間”，并錄入數(shù)據(jù)庫中，但并不對此進(jìn)行核實(shí)。論文首頁記載的答辯日期類似于送審日期（或收稿日期）。任何一篇文章或論文在網(wǎng)絡(luò)刊物或期刊雜志上公開發(fā)表之前，都會(huì)送審，因而都有一個(gè)送審版本，該送審版本可能是電子版或紙本，該送審版本都需要發(fā)送或遞交給網(wǎng)絡(luò)刊物或期刊雜志聘請的專家進(jìn)行審稿，審稿通過后才能公開發(fā)表。許多網(wǎng)絡(luò)刊物或期刊雜志都會(huì)在發(fā)表的文章中記載送審日期或收稿日期。這些送審日期與發(fā)行日期是不同的日期。例如，“DCAG聯(lián)合HLA不相合的干細(xì)胞輸注治療老年初發(fā)急性髓系白血病的療效觀察”這篇論文的送審日期是2014年4月9日，但是其發(fā)行日期是2015年3月。因此，通常送審日期要早于發(fā)行日期。
同樣，論文的答辯日期或CNKI記載的“發(fā)表時(shí)間”就類似于送審日期，這些日期均是要顯著早于發(fā)行日期的，送審時(shí)它們并沒有公開。因此，對于網(wǎng)絡(luò)刊物或期刊雜志上發(fā)表的這些文章，應(yīng)該將其實(shí)際發(fā)行日期認(rèn)定為公開日，而不是將答辯日期或送審日期（或者稱為收稿日期）認(rèn)定為公開日，除非有相反證據(jù)證明其為“公眾”所知的日期早于該期刊發(fā)行日期或?qū)W位論文公開日期。如有疑問，可咨詢相關(guān)的期刊或網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫，必要時(shí)請其開具相關(guān)證明。
作者遇到過一個(gè)臺(tái)灣申請，審查員引用了一篇博士論文作為對比文件，CNKI網(wǎng)頁顯示其“發(fā)表時(shí)間”為2017年5月23日，同時(shí)論文首頁記載的答辯日期也是2017年5月23日。但是，CNKI上該論文“年期”一欄所顯示的日期是2018年第2期。通過上述討論可知，該發(fā)表時(shí)間2017年5月23日并不是其實(shí)際發(fā)行日期。該論文在2017年5月23日尚處于答辯狀態(tài)，即處于對公眾的保密狀態(tài)，理論上不可能在中國知網(wǎng)上公開發(fā)行。對此，我們致電咨詢了CNKI，經(jīng)CNKI核實(shí)，該論文的出版日期也就是發(fā)行日期為2018年2月15日。
其次，論文答辯本身不構(gòu)成專利法意義上的公開。
臺(tái)灣《審查基準(zhǔn)》在第二篇第三章第2.2.1規(guī)定了：“先前技術(shù)應(yīng)涵蓋申請日之前（不包括申請當(dāng)日）所有能為公眾得知（available to the public）之信息，并不限于世界上任何地方、任何語言或任何形式，例如書面、電子、因特網(wǎng)、口頭、展示或使用等”。
能為公眾得知，指先前技術(shù)處于公眾有可能接觸并能獲知該技術(shù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的狀態(tài)。該處“公眾”必須是非“特定人”，其在專利法意義上是不受特定條件限制的人群。這里的非特定人與特定人是以是否承擔(dān)保密義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)來劃分的。負(fù)有保密義務(wù)的人所知悉應(yīng)保密的技術(shù)不屬于先前技術(shù)；惟若其違反保密的約定或默契而泄漏技術(shù)，以致該技術(shù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容能為公眾得知時(shí)，則該技術(shù)構(gòu)成先前技術(shù)的一部分。反之，若該技術(shù)處于保密狀態(tài)，公眾無法接觸或無法獲知其實(shí)質(zhì)內(nèi)容時(shí)，即使申請前該技術(shù)已存在并已為負(fù)有保密義務(wù)的人知悉，仍非屬先前技術(shù)。保密義務(wù)，不僅指有明文約定的保密義務(wù)，尚包含社會(huì)觀念或商業(yè)習(xí)慣上認(rèn)為應(yīng)負(fù)保密責(zé)任的默契保密義務(wù)，例如公司行號所屬的職員對于公司的事務(wù)通常負(fù)有保密義務(wù)。
從這個(gè)意義上說，對于網(wǎng)絡(luò)刊物或期刊雜志發(fā)表的文章和論文，在其收稿以后、公開發(fā)表之前的審稿過程中或答辯過程中參與人員在通常社會(huì)觀念上被認(rèn)為應(yīng)負(fù)默契保密義務(wù)，他們所知悉的技術(shù)不屬于先前技術(shù)。
但是有人認(rèn)為上述觀點(diǎn)過于保守，提出不同意見：如果碩士或博士論文在紙件文件中“保密”欄標(biāo)明為“公開”，說明接觸該論文的人不用承擔(dān)保密義務(wù)。也就是說，論文在發(fā)行之前接觸該論文的專家不用承擔(dān)保密義務(wù)，因此他們不是“特定人”而是專利法意義上的“公眾”，即該論文在答辯前已經(jīng)公開了，論文公開的時(shí)間應(yīng)推定為論文答辯的時(shí)間。
作者認(rèn)為，雖然上述觀點(diǎn)有一定的道理，但略顯激進(jìn)。因?yàn)椋陀^來說，論文的評閱人雖然不承擔(dān)保密義務(wù)，但實(shí)際上也不會(huì)將論文大肆公開；并且答辯過程中作者講解時(shí)間通常很有限，不一定有時(shí)間對技術(shù)方案進(jìn)行具體和詳細(xì)地展示。就是說，論文在被期刊發(fā)行之前或者被網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫公開之前，其傳播的程度非常有限，公眾不容易獲得其實(shí)質(zhì)內(nèi)容。如果發(fā)明人確實(shí)獨(dú)立地完成了發(fā)明創(chuàng)造，卻以很難被接觸到的學(xué)位論文作為對比文件評判其申請的新創(chuàng)性，這樣不能體現(xiàn)鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造的宗旨。因此，學(xué)位論文的公開日期應(yīng)以期刊發(fā)行日期或網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫的公開日期為準(zhǔn)，除非有相反證據(jù)證明其為“公眾”所知的日期早于該期刊發(fā)行日期或?qū)W位論文公開日期。
2.2關(guān)于期刊論文公開日期認(rèn)定的思考【1】【2】
CNKI收錄的期刊類文獻(xiàn)存在著以下三種公開方式：第一，紙件印刷出刊而公開；第二，CNKI的電子形式公開；第三，期刊雜志自辦網(wǎng)站的電子形式公開。
（1）對于紙件印刷出刊的期刊雜志，其印刷日視為公開日，沒有印刷日但載有出版日的，出版日視為公開日。通過CNKI新平臺(tái)進(jìn)入“學(xué)術(shù)文獻(xiàn)總庫”，檢索到相關(guān)文獻(xiàn)“發(fā)表時(shí)間”不一定是期刊雜志紙件的印刷日或出版日。
例如，《寡聚酸合鋅(Ⅱ)的合成及煙草病毒病的防治》發(fā)表于《化學(xué)研究與應(yīng)用》2012年第5期，CNKI網(wǎng)頁顯示的“發(fā)表時(shí)間”為2012年5月15日，但進(jìn)入《化學(xué)研究與應(yīng)用》2012年第5期的“目錄頁瀏覽”，其中該目錄頁面第4頁只是記載了該期的出版時(shí)間為2012年5月，并沒有說明具體出版日期。但在《化學(xué)研究與應(yīng)用》雜志的網(wǎng)址“期刊介紹”欄獲知該期出版日期為2012年5月25日，CNKI顯示的期刊“發(fā)表時(shí)間”2012年5月15日不是該期的出版日期。
（2）通過CNKI電子形式公開的期刊文獻(xiàn)，其電子形式的公開時(shí)間一般標(biāo)注在文獻(xiàn)首頁上，通過CNKI新平臺(tái)進(jìn)入“學(xué)術(shù)文獻(xiàn)總庫”，檢索到相關(guān)文獻(xiàn)，如果標(biāo)注了“優(yōu)先出版”（即學(xué)術(shù)期刊優(yōu)先數(shù)字出版，也稱On-line First，指以互聯(lián)網(wǎng)、手機(jī)等數(shù)字出版方式提前出版印刷版期刊的內(nèi)容）標(biāo)記，CNKI網(wǎng)頁上顯示的“發(fā)表時(shí)間”就是其電子形式公開時(shí)間，如果沒有標(biāo)注“優(yōu)先出版”，網(wǎng)頁上顯示的“發(fā)表時(shí)間”晚于標(biāo)注在文獻(xiàn)首頁的電子形式公開時(shí)間。
（3）期刊雜志自辦網(wǎng)站的電子形式公開，其公開時(shí)間一般在文獻(xiàn)首頁上標(biāo)注，早于CNKI網(wǎng)頁上顯示的“發(fā)表時(shí)間”。
參考文獻(xiàn)
【1】李剛，吳荻.論CNKI非專利文獻(xiàn)公開日期的確定[J].中國發(fā)明與專利，2012(1): 102-106
【2】陳永暉，寇飛.CNKI非專利文獻(xiàn)公開日期的再確定[J].中國發(fā)明與專利，2014(3): 21-25