文/北京集佳知識產權代理有限公司 田慧
不同于商標權必須以商品或服務為載體，著作權保護一切文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性的表達形式。也就是說，商標權利的沖突除考慮商標本身近似性之外，還要考慮所使用商品、服務的相似度以及關聯(lián)性，衡量市場混淆的可能性，進而認定是否侵權；而著作權的保護范圍則不會涉及商品、服務，僅需就作品本身進行審查、判斷。從這個角度來講，著作權的保護范圍比商標權更廣，權利人憑借其在先的著作權，可以打擊任何人在任何商品或服務上對其享有著作權作品的抄襲與摹仿。另外，著作權的審查時間僅為30個工作日，遠遠快于商標注冊申請的授權時間（約1年左右）。因此，對于具有獨創(chuàng)性的商業(yè)標識，在申請注冊商標的同時，進行作品著作權登記也是一種快速、有效的權利保護形式。本文重點就著作權在商標確權案件中的適用進行闡述。
《商標法》第三十二條規(guī)定：申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。
本條規(guī)定的在先權利是指在系爭商標申請注冊日之前已經(jīng)取得的，除商標權以外的其他權利，包括字號權、著作權、外觀設計專利權、姓名權等應予保護的其他合法在先權益。
而在實踐中，在認定系爭商標的申請注冊是否損害他人在先著作權時，主要從以下幾個方面著手：
?。?）涉案作品構成著作權法的保護客體；
?。?）系爭商標與他人在先享有著作權的作品相同或者實質性相似；
（3）在系爭商標申請注冊之前他人已在先享有著作權；系爭商標注冊申請人接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權的作品。
一、涉案作品構成著作權法的保護客體
《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱著作權法）第二條第一款規(guī)定：“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權。”《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條規(guī)定：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。”這里的獨創(chuàng)性是指作品表達形式，也即思想或情感的表現(xiàn)形式，而非作品思想或觀點本身的獨創(chuàng)性。也就是說，著作權法保護以文字、音樂、美術等各種有形形式對思想的具體表達，而不保護思路、觀念、理論、構思、創(chuàng)意、概念、程序、原理、發(fā)現(xiàn)、工藝、系統(tǒng)、操作方法和技術方案等廣義的思想范疇。按照獨創(chuàng)性的要求，作品的表達形式應當是作者獨立完成且不同于公有領域存在的和他人在先作品的表達形式。
通常來講，具有獨創(chuàng)性的商標，均可成為著作權保護的客體，如“
”“ 
”“
”等。
而對于簡單的常見圖形、字母等，由于其缺乏獨創(chuàng)性，一般則不屬于著作權法所保護的作品，如“ 
”（（2019）最高法行再125號 古田制果株式會社、國家知識產權局商標行政管理再審行政判決書）、“
” （（2018）最高法行申5668號 約瑟樂美有限公司、樂清市錦源貿易有限公司商標行政管理再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書）等。
值得一提的是，在商標注冊申請中，表示商品或者服務特點的短語或者句子、普通廣告宣傳用語，通常會由于缺乏顯著性而不能注冊。而在著作權中，只要是具有獨創(chuàng)性的廣告語，依然可以作為著作權獲得保護。例如，在曾祥龍、贛州市場建設綜合開發(fā)有限公司著作權權屬、侵權糾紛再審審查與審判監(jiān)督一案中，最高院就支持了一審、二審法院對曾祥龍是“客家風紅土情山水綠古城新”口號的作者，對該作品享有著作權的認定。主要原因在于該口號以簡短文字對贛州城市特征予以高度概括，展現(xiàn)了當?shù)刈匀慌c人文特色，符合著作權法對于作品獨創(chuàng)性的要求，構成受我國著作權法保護的文字作品。
二、系爭商標與他人在先享有著作權的作品相同或者實質性相似
判定實質性近似，既要就作品的獨創(chuàng)性元素進行細致分析，同時又要結合整體的感官效果進行認定。
如果系爭商標與他人在先的著作權作品最具獨創(chuàng)性的部分基本相同，即使兩者存在一定差異，但該差異只是經(jīng)過簡單處理的細微差異，且在作品中所占比例較小，仍應當認定兩者構成實質性相似。例如：在慈溪市海錨汽燈有限公司、國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政管理再審審查與審判監(jiān)督一案中，最高院指出：立興公司的作品由蝴蝶圖形和“蝴蝶”一詞所對應的英文“Butterfly”構成。該作品中，蝴蝶圖形上下皆標有“Butterfly”字樣。兩處“Butterfly”字樣均使用常規(guī)字體，其中蝴蝶圖形下方的“Butterfly”字母從左至右水平排布，蝴蝶圖形上方的“Butterfly”字母從左至右拱形排布。上述兩個“Butterfly”字樣本身，及其與蝴蝶圖形之間的位置排布關系，均不具獨創(chuàng)性。立興公司作品的獨創(chuàng)性，主要體現(xiàn)在蝴蝶圖形上。該蝴蝶圖形中關于蝴蝶姿態(tài)、大小翅膀形態(tài)、翅膀斑紋等的表達，體現(xiàn)了作者個性化的選擇與安排，是該圖形獨創(chuàng)性的核心部分。比對訴爭商標“ 
”的蝴蝶圖形與立興公司的蝴蝶圖形：二者在蝴蝶整體姿態(tài)、大小翅膀比例、翅膀主干輪廓線條角度、斑紋分布等整體構圖方面基本相同，在斑紋形態(tài)等細節(jié)表達方面也并無二致。盡管二者在翅膀輪廓圓滑度、小翅膀斑紋等表達上存在差異，但該差異對于整體視覺效果的影響過于細微。海錨汽燈公司關于訴爭商標的蝴蝶圖形與立興公司的蝴蝶圖形不構成實質性近似的主張缺乏依據(jù)。
對于獨創(chuàng)性較低的作品，系爭商標標志與他人著作權作品在視覺上基本無差異的，可以認定構成實質性相似。但如果二者在整體上差異明顯，足以使得消費者進行區(qū)分，那么就不能認定為實質性相似。例如在福建雅客食品有限公司、國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政管理再審審查與審判監(jiān)督一案中，最高院指出：被異議商標“
”由圖形和文字組成，中文文字“珍美惠”在被異議商標中發(fā)揮了顯著識別作用。被異議商標與雅客公司主張作為在先權利保護的“ 
”“ 
”等涉案作品相比，文字構成迥異，難以認定構成實質性近似。因此，即使能夠證明雅客公司對前述圖形享有在先著作權，被異議商標亦未損害雅客公司的在先權利。結合本案現(xiàn)有證據(jù)，二審法院認定雅客公司提交的證據(jù)尚不足以證明其對涉案作品享有在先著作權，被異議商標亦未損害雅客公司在先著作權的結論具備事實與法律依據(jù)，本院予以支持。
三、在系爭商標申請注冊之前他人已在先享有著作權；系爭商標注冊申請人接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權的作品
（一）關于在先著作權權屬
依據(jù)北京市高級人民法院頒發(fā)的《商標授權確權行政案件審理指南》，當事人提供的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、訴爭商標申請日前著作權登記證書、取得權利的合同等可以作為認定在先著作權歸屬的初步證據(jù)，但是訴爭商標申請人提供相反證據(jù)的除外。同時，根據(jù)最高人民法院公布的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》，商標公告、商標注冊證等可以作為確定商標申請人為有權主張商標標志著作權的利害關系人的初步證據(jù)。
在邱茂庭（廣州）餐飲管理有限公司與延吉市茹茹小鹿飲品店侵害商標權糾紛一案中，邱茂庭（廣州）餐飲管理有限公司和茹茹小鹿飲品店均提供了作品登記證書。由于作品登記證書證據(jù)類型相同，具有同等的證明效力；且因案涉登記美術作品及作品中的相關元素均有雷同、重合或者近似之處，在被告茹茹小鹿飲品店提供相反證據(jù)證明其在經(jīng)營中所使用的作品作者并非邱茂庭的情況下，邱茂庭公司又未提供其他證據(jù)證明“鹿角巷”相關美術作品的作者確為邱茂庭而非其他人，故邱茂庭公司其主張承擔舉證不能的不利后果。因此，對于邱茂庭公司主張茹茹小鹿飲品店侵犯其著作權，并要求茹茹小鹿飲品店承擔相應的侵權責任的訴訟請求，法院未予支持。
（二）關于接觸可能性
在實踐中，對于接觸可能性常適用推定原則，即當著作權人證明其在先著作權權屬以及相關作品的公開時，在系爭商標與他人著作權作品相同或實質性近似的情況下，如系爭商標所有人不能就其商標的創(chuàng)意來源做出合理解釋，則推定其接觸過或有可能接觸到他人著作權作品。當然，如果著作權人能夠證明其作品經(jīng)過使用已形成一定的知名度和影響力，或系爭商標權利人與著作權人所從事的業(yè)務密切相關，則足以認定接觸的可能性。
著作權與商標權是不同形式的知識產權，但也存在著交叉，尤其是圖形商標、立體商標以及含有設計的文字商標，這些同時也屬于著作權的范疇。對于既能作為商標又構成著作權保護客體的作品，權利人應及時就商標與著作權進行申請與登記。這樣，一方面可以從不同角度形成更為全面的權利基礎，同時也能為后續(xù)商標爭議或維權行動做好鋪墊。