文/北京市集佳律師事務所 黎琳
知識產權保護意識深入人心，企業在開展經營的過程中會第一時間關注品牌的保護，最重要的保護措施就是將自己使用的商標提交注冊了。但近幾年來隨著在先阻擋的障礙越來越多，大家也都發現要注冊一件中意的商標越來越難：繼2017年我國商標申請量574.8萬件實現爆發式增長后，2018年、2019年我國商標申請量延續爆發式增長態勢，2019當年度我國商標注冊申請量為783.7萬件，截至2019年底，有效商標注冊量達2521.9萬件。如此龐大的在先有效商標數量，導致企業經常會因在先近似商標的阻擋而收到駁回通知。
商標被駁回后進行復審是一條重要的救濟途徑，這就是我們常說的“駁回復審”。復審過程中要克服在先近似商標的阻擋，除了爭辯我方商標與在先商標不近似之外，與在先商標的權利人達成和解、取得“商標共存協議”也不失為一個可以爭取的方向。由于商標屬于民事權利中的知識產權，具有私權的屬性，在私權的沖突中，應當允許當事人以意思自治的方式處分各自的民事權益。因此，商標之間的共存協議是解決商標權利沖突的重要手段，當事人之間迖成了共存就必然會謹慎處理彼此商標和服務的營銷，故，基于商標的民事私權屬性，對于共存協議，應本著充分尊重品牌所有人意愿的原則予以同意，從而起到法律法規所應達到的定糾止爭，維護品牌穩定的作用。
基于上述法理精神，北京市高級人民法院在《商標授權確權行政案件審理指南》中給了商標共存協議一個確切的“名分”：“判斷訴爭商標與引證商標是否構成近似商標，共存協議可以作為排除混淆的初步證據”，也就是說：如果可以與在先商標的權利人達成和解、取得“商標共存協議”，商標審查機關可以初步認定兩商標的共存不易導致相關公眾的混淆誤認。從筆者近年來承辦的駁回復審案件中，無論是國家知識產權局還是北京知識產權法院、北京市高級人民法院、最高人民法院，這些商標授權確權案件的審查審理機關均對“商標共存協議”給予了很高的重視和采信力度。
“商標共存協議”既可以以雙方主體簽訂合同的方式體現，也可以以在先商標權利人出具單方同意書的方式來呈現。筆者近期承辦的第9類第27190203號“貓眼演出”商標駁回復審決定行政訴訟一案中，該商標被國知局以“‘貓眼演出’與‘貓眼’商標近似”為由駁回后，“貓眼演出”商標權利人不服，向北京知識產權法院起訴。案件進行到一審程序中時，原告終于從“貓眼”商標權利人處取得《商標共存同意書》，該文件經公證、認證后及時向法院提交。法院最終認定：商標權是一種民事財產權利，除非涉及重大公共利益，商標權人可依自己的意志對權利進行處分，且引證商標所有人明確表示同意訴爭商標的注冊申請，認為不會產生混淆誤認，愿意與之共存，因此對于原告認為達成商標共存協議、訴爭商標注冊申請部分權利障礙消除的主張予以支持。法院在本案中充分尊重了引證商標所有人的意思自治，在訴爭商標與引證商標有一定區別、無其他證據證明兩商標的共存足以導致相關公眾對商品來源發生混淆的情況下，可以認定訴爭商標與引證商標共存不易導致相關公眾的混淆誤認。這是一個“商標共存協議”得到采信的典型案例。
“商標共存協議”也存在不能得到采信的可能性：在引證商標與訴爭商標的商標標志相同或者基本相同，且使用在相同或者類似商品上的，不能僅以共存協議為依據準予訴爭商標的注冊申請。原因是：保護消費者利益亦是《商標法》的立法目的和立法宗旨，在決定是否允許商標共存還應考慮雙方商標在整體上是否能夠為消費者所區分、商標共存是否會造成消費者的混淆誤認。“商標共存協議”不能突破《商標法》有關“同一種商品或者類似商品上的商標相同或者近似的，不予注冊”的規定，如果商標相同或近似程度較高，非常容易導致消費者產生混淆誤認，即使有商標共存協議，也不能獲得支持。
在簽訂“商標共存協議”時，需要注意以下幾個事項：①商標共存協議上須明確載明訴爭商標的具體信息，也就是要有涉案商標的注冊號、名稱、指定商品等項目，包括新申請商標和引證商標；②商標共存協議上要有明確的同意共存的意思表示；③不可附條件或者附期限，必須是無條件的永久共存，附條件或者附期限的共存協議一般不予采信；④商標共存協議不能含有損害國家利益、社會公共利益和第三人合法權益等內容。