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文/集佳知識產權代理有限公司 謝靜
要旨：
商標是用于識別商品或服務來源的標志，商標具有顯著性，即具有區分不同商品或服務來源的功能是商標的基本要求，也是判斷一個標識能否作為商標使用的根本標準。因此，商標顯著性的判斷必須嚴格按照法律規定，結合商標指定的商品或服務，以相關公眾的通常認知為標準進行判斷。任何脫離指定商品或服務，僅針對某一標識本身做出的該標識是否具有商標顯著性的結論都是不妥的，經不起推敲的。商標無效宣告案件是針對已經獲得注冊的商標提出的，注冊商標尤其是已經投入使用的商標如果被無效將直接關系到注冊人商業經營的開展以及商標行政審查合理性、注冊秩序穩定性的維護。對于以商標缺乏顯著性為由提出的無效宣告案件，更應當嚴格按照法律規定進行判斷，萬不可“任性而為”。
案情：
“今日頭條”是北京字節跳動科技有限公司使用在其基于數據挖掘技術開發的資訊推薦引擎產品上的核心商標。北京字節跳動科技有限公司為保護自身知識產權，在公司成立之初就在第9類“計算機軟件、可下載的計算機程序”等商品上申請注冊了第11752793號“今日頭條”商標。2015年，深圳市云帆世紀科技有限公司向國家工商行政總局商標評審委員會（以下簡稱“商評委”）提出無效宣告申請，請求商評委裁定第11752793號“今日頭條”商標予以無效宣告。
深圳市云帆世紀科技有限公司提出的無效理由為：“爭議商標中‘頭條’一詞含義為“最前面的、居領先或優先地位的”，在新聞出版行業已形成一種通用語，爭議商標的注冊妨害了其他社會公眾的正常合理使用，爭議商標屬于第十條第一款第（八）項規定所指不得作為商標使用的情形。‘頭條’標識通常作為表明新聞等媒體信息的重要特征的一種表述，是商品本身的通用名稱，“今日頭條”的組合商標缺乏顯著特征，被申請人的使用也未使其標識具有顯著性，根據《商標法》第十一條的規定，爭議商標不得作為商標進行注冊。”
針對深圳市云帆世紀科技有限公司提出的無效宣告申請，北京市字節跳動科技有限公司委托北京市集佳律師事務所律師進行答辯。答辯中，針對申請人提出的兩點無效理由，答辯人逐一進行了駁斥。尤其對于申請人提出的爭議商標是商品通用名稱，缺乏商標顯著性，違反《商標法》第十一條規定的主張，答辯人嚴格按照《商標法》第十一條的法律規定，通過法律釋義，舉例闡述等方法對第十一條各款各項逐一進行分析，充分論證了爭議商標不符合《商標法》第十一條所述的任何一種情形，其具有指明商品或服務來源的功能，具備商標顯著性。
除此之外，答辯人提交了“今日頭條”手機軟件使用截圖；“今日頭條”商標廣告推廣、參加展會證據；百度搜索“今日頭條”媒體報道公證書；國家圖書館在中文期刊、報紙中檢索“今日頭條”的檢索報告；“今日頭條”獲得的榮譽；“今日頭條”手機軟件在行業內的排名情況證據等多份使用證據，證明“今日頭條”經過大量使用顯著性進一步增強，互聯網新聞資訊行業、手機軟件APP商品領域的相關公眾完全可以將其作為區分商品來源的商標進行識讀。《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》指出：要充分尊重知名品牌的市場價值，依法加強知名品牌保護；完善商標司法政策，加強商標權保護，促進自主品牌的培育；對于顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標，給予其范圍越寬和強度越大的保護。依據該司法精神，對于“今日頭條”這樣已經注冊，并且經長期大量使用已經具有較高知名度的自有品牌應當給予更強的保護，應當尊重答辯人在資訊類軟件行業已經形成的穩定市場格局，維持爭議商標的注冊。
裁定：
本案商評委經過審理做出裁定，支持了答辯人的觀點，認定：爭議商標由中文“今日頭條”組成，雖然“頭條”一詞具有“一個版面上最重要的稿件”之含義，對于報刊、雜志等商品的相關公眾確為日常用語，但是“今日頭條”并非本案爭議商標核定使用的計算機操作程序、計算機程序（可下載軟件）等商品的通用名稱，亦未僅直接表示指定商品的特點；此外，被申請人提交的證據顯示，“今日頭條”在計算機軟件（手機APP）商品已經進行了大量使用，計算機軟件（手機APP）商品的相關公眾已經可以將“今日頭條”作為商標識別，從而起到區分商品來源的作用，考慮到爭議商標核定使用的計算機程序（可下載軟件）等各項商品與計算機軟件（手機APP）商品之間的關聯關系，爭議商標在計算機程序（可下載軟件）等全部核定商品上應能使相關公眾將其作為商標識別，可以起到區分商品來源的作用。因此，爭議商標未構成修改前《商標法》第十一條所指情形。爭議商標文字本身并無任何消極或貶損的含義，在案亦無證據證明“今日頭條”用作商標會對我國社會公共利益和公共秩序產生消極、負面的影響。因此，爭議商標未構成修改前《商標法》第十條第一款第（八）項所指情形。綜上，申請人無效宣告理由不成立，爭議商標注冊予以維持。
評析：
按照顯著性的強弱，商標可以分為四種類型。一種是臆造性商標，商標文字是臆造的，沒有任何字典含義，這類商標因是獨創的詞匯，不會與任何商品或服務有所關聯，顯著性最強，比如“富安娜”“可口可樂”；一種是任意性商標，商標文字有固定的字典含義，但是與指定商品或服務無任何關聯，這類商標也具有天然的顯著性，比如“蘋果”用于手機、電腦商品上；還有一種是暗示性商標，商標文字的含義對商品的特點有一定的暗示性，比如“飄柔”用于洗發液上，“黑又亮”用于鞋油上。暗示性商標雖然與指定商品特點有一定關聯 ，但僅僅是暗示性的，需要消費者進行一定的聯想、推理、說明、演繹才能將標志與商品聯系起來，而并非直接描述商品特點。暗示性商標也具有顯著性，即使未使用也是可以作為商標注冊的。最后一類是“描述性”標志，“描述性”標志則因為標志本身與指定商品或服務具有很強的關聯性，相關公眾看到該標志會認為其是對商品質量、功能、用途、數量等特點的描述，而不會將其認讀成可以指示商品提供者的商標。描述性標志通常不能作為商標注冊，除非可以證明標識通過使用獲得了“第二含義”，使相關公眾可以將其作為商標認讀。
一個標志究竟屬于有顯著性的“臆造性”“任意性”“暗示性”商標還是不具有顯著性的“描述性”商標，應當結合標志指定的商品或服務進行判斷，不能一概而論，有些標識在一些商品上使用可能是描述性標識，但用在另一些商品上則會變成任意性或暗示性標識。筆者認為本案“今日頭條”商標使用在第9類“計算機軟件”等商品上應當屬于任意性標識。“今日頭條”字面含義是“今天的頭條”而“頭條”的含義是“一個版面上最重要的稿件”，“頭條”的確有固定含義，是新聞行業通用的詞匯，在“期刊、雜志”等相關類別，“頭條”的確屬于描述性的詞匯，但是在“計算機軟件、程序”類商品上，“頭條”字面的含義則與計算機軟件類商品毫無關聯。因此，在第9類商品上，“今日頭條”抑或“頭條”商標為任意性商標，具有商標顯著性。
任意性商標顯著性僅此于臆造性商標，但實踐中，時常會被“任性”地直接歸類于缺乏顯著性的標識，原因是該類標識有具體的字典含義，通常為消費者日常生活中或者某一行業內通用的詞匯，如果有人申請將其注冊為商標，容易被認為構成“通用詞匯不能作為商標使用”。筆者在日常案件的代理過程中，就經常碰到此類“任性”的決定或者觀點。對于此類標識顯著性的判斷，必須嚴格按照法律規定，結合商品自身特點以及相關公眾基本認知做出認定，不能因為某一詞匯有含義就想當然地認為其缺乏顯著性，這樣“任性”的判斷方法是十分不妥的，不利于維護商標審查的權威性、一致性，也很有可能損害商標所有人的利益。
此外，筆者在撰寫本案答辯理由時，深感此類案件撰寫的難度。僅強調“今日頭條”商標并不是其指定的計算機軟件類商品行業的通用名稱、描述性詞匯，似乎無法對審查員產生更直觀、有力的影響。此時，通過舉例進行說明似乎可以成為一個借鑒的方式。比如，在闡述“今日頭條”商標并非計算機軟件行業的通用名稱、描述性詞匯時，可以舉例說明計算機軟件行業的通用名稱、描述性詞匯通常包括什么，筆者通過查詢計算機軟件行業的相關工具書及詞典在答辯中就列舉了，計算機程序領域通用的名稱包括：指令、字節、程序、文檔、編程、開發、算法、APP、HTML、PHP、Java、C語言、C++等計算機領域的常用術語及編程語言名稱等；與計算機軟件類商品密切關聯，直接表示了該類商品特點的標識比如“穩定運行”“效率高”“可維護”“可移植”直接表示了計算機軟件類商品的質量特點；“音樂軟件”“修圖軟件”“打車軟件”等直接表示了計算機軟件類商品的功能、用途特點；“一款”“一套”等直接表示了計算機軟件類商品的數量；“無形”等直接表示了計算機軟件商品的形態等。通過舉例可以反向證明“今日頭條”商標顯然與此行業通用詞匯、描述性詞匯關聯性較遠，得出其具有顯著性的結論。
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