文/北京市集佳律師事務所 黃慧
近幾年來，國內疫情在各個城市時有發生，雖對餐飲行業造成了一定程度的沖擊，但民以食為天，我國的餐飲行業還是在困難和挑戰中不斷前進與發展。根據中研普華研究院《2022-2027年餐飲外賣產業深度調研及未來發展現狀趨勢預測報告》中的數據顯示，2021年中國餐飲行業規模為46895億元，同比增長18.6%，基本恢復至疫情前的水平，其中外賣用戶規模達5.4億人。2022年，餐飲行業消費者中“Z世代”（指1995-2009年間出生的一代人）占比提升至39.3%，他們更愿意為興趣買單，喜好線上外賣點單。由于消費者的年齡構成比例與偏愛的消費方式都已悄然改變，餐飲行業企業如僅憑傳統的價格戰、服務戰、口味戰，恐難以輕松脫穎而出，越來越多的餐飲行業企業意識到“打造出辨識度強的品牌”就是打贏了第一仗。然而，由于部分餐飲行業經營者的商標知識相對欠缺，實際使用的品牌可能并不具有固有顯著性，導致實際使用的商標被駁回不能注冊且不能得到保護。同時，由于優質商標本就屬于稀缺資源，在同質化競爭激烈的休閑茶飲、地方特色小吃等餐飲行業領域，品牌創意和理念可能雷同，商標注冊的難度可想而知。即使商標順利注冊，也不表示可以高枕無憂，只有積極使用、合理行權，如此“攻守兼備”才可能在激烈的市場競爭中立于不敗之地。
在這樣的時代背景下，《餐飲行業商標注冊申請與使用指引》（試行）（以下簡稱《指引》）對餐飲企業的品牌打造與維權之路具有重要的現實意義，本文嘗試結合《指引》與現實案例，提煉出最需要引起餐飲行業企業重視的幾個要點：
一、切忌“掛羊頭賣狗肉”，不可誤導消費者。
隨著物質生活水平的極大提升，更多的消費者傾向于在同類產品中選擇品質、等級更高的產品。想要獲得更多消費者的青睞，企業的正確操作應當是從實際出發，改善制作方法、提升生產技藝、提高產品質量和品質，而非僅僅在商標名稱上“做文章”，企圖使消費者產生錯誤認知。例如，第33900600號“中醫餐飲”商標被國家知識產權局（以下簡稱“國知局”）認為使用在第43類餐館等服務上，易導致消費者服務內容等特點產生誤認，已構成《商標法》第十條第一款第(七)項所指情形，經歷復審仍被駁回。又如，在第29457824號“五星磕肥”商標駁回復審決定中，國知局認為“磕肥”是“咖啡”的一種音譯叫法，申請商標“五星磕肥”使用在“咖啡館”等服務上，（因“五星”二字）易使消費者將其作為表示服務品質、服務等級等特點的描述性詞匯加以識別，從而使消費者對服務的質量等特點產生誤認，已違反《商標法》第十條第一款第(七)項之規定，對該商標予以駁回。
二、含有通用名稱、地名的商標要慎選。
1、所謂通用名稱，顧名思義(在本文中)是指餐飲類商品、服務項目上約定俗成，被普遍使用的某一種類商品（服務）的名稱，本質上屬于公共資源，不應被部分企業注冊為商標而壟斷使用。《指引》明確將“餐廳”“大食堂”“大排檔”等詞匯列為餐飲服務的通用名稱。有趣的是，“南京大牌檔”的母公司南京大惠企業發展有限公司（簡稱“大惠公司”）近期基于“大牌檔”、“大牌檔”等注冊商標，狀告使用“巢州大牌檔”和“合淝大牌檔”名稱的餐飲經營方侵犯其商標專用權。這不禁引人思考：“大牌檔”、“大牌檔”這樣的通用名稱是否應當被核準使用在餐飲服務上？是否能夠依據《商標法》第四十九條第二款將其作為核定服務的通用名稱而撤銷？“大牌檔”、“大牌檔”品牌是否已經在長期、持續的宣傳使用過程中獲得了較高知名度，從而使得“大牌檔”、“大牌檔”商標具有了較強顯著性？
2、街頭巷尾的小吃店常常采用“地名+特色小吃名稱”的方式來命名，但要以此種形式申請注冊商標則難度較大：一是因為如果申請人地址與地名所指地域范圍不符，則在產地上有誤導消費者之嫌；二是因為這樣的商標因其自身的公共屬性而不宜被部分企業注冊為商標而獨占使用。例如，第47337718號“漢中米皮”商標被國知局駁回，國知局在復審決定中認為，“漢中”為無其他含義的縣級以上行政區劃地名，只能表示商品的產地。申請商標為漢字“漢中米皮”，使用在指定服務（第43類“餐廳”等）上，消費者不易將其作為商標進行識別，不能起到區分服務來源的作用。
3、含有通用名稱或采用“地名+特色小吃名稱”形式的商標并非必然不能獲準注冊，而是即使獲得注冊，也不能限制或禁止他人的正當、合理使用通用名稱的部分，因而屬于弱保護商標，這就導致權利人在行使權利時必將受到諸多限制。例如，潼關肉夾饃協會以集體商標注冊人的名義在陜西以外的十多個省市提起訴訟，結果卻不盡相同。針對“潼關肉夾饃”等地理標志維權問題，最高人民法院民三庭林廣海庭長就此做出回應：“在地理標志標示的地區范圍內并符合地理標志使用條件的，即便不申請加入集體、協會或其他組織，亦可依法正當使用地理標志；不符合地理標志使用條件或超出地理標志標示的地區范圍者，則不能通過商標許可、加盟、入會等方式獲得地理標志集體商標使用資格。”換言之，鑒于地理標志的公共資源屬性，只要被告位于“潼關肉夾饃”標示的特定區域內并符合使用條件的，即使沒有加入潼關肉夾饃協會，也可依法正當使用該標志。但是，潼關肉夾饃協會無權對不符合“潼關肉夾饃”的使用條件或不在潼關特定區域內的商家收取所謂的“加盟費”或“許可費”，這些商家亦不能通過“付費”方式獲得該地理標志的使用資格。
三、注冊商標專用權人應當規范使用，合理行權。
1、從《商標法》第四條打擊“不以使用為目的”的商標注冊申請行為，到第十一條規定的缺乏顯著性的商標經過使用取得顯著特征從而可以作為商標注冊，再到第四十九條的“撤通”、“撤三”機制，無一不在反復強調：商標的靈魂在于“使用”。在取得注冊后，企業首先要嚴格按照注冊的商標標識使用在授權范圍內的商品或服務上，既不能擅自改變注冊商標，也不應超出授權范圍使用在其他商品或服務上。其次，在經營過程中，企業應當在真實、有效使用商標的前提下，保存類型盡量豐富的使用證據，用于應對第三方可能提起的“撤三”申請。再次，一旦注冊人名義、地址等發生變化，應當及時提出變更申請，尤其對于國內注冊人來說，因地址變化而未及時申請變更，可導致無法收到國知局的“撤三”通知等重要官方通知而喪失權利。
2、《指引》指出，注冊商標專用權人“要注意避免對公共領域或者屬于公共資源的內容，以及他人正當合法權利不當維權，應當尊重他人依法正當使用的權利”。這就很容易讓人回想到前述大惠公司基于“大牌檔”、“大牌檔”等注冊商標對名稱中含有“大牌檔”的餐飲企業提起的侵權訴訟。不可否認，大惠公司積極維護其注冊商標專用權的行為具有合法性。然而，考慮到“大牌檔”是餐飲行業企業普遍使用的店鋪名或企業名稱，具有一定的公眾屬性，假設兩被告并未突出使用“大牌檔”字樣蓄意攀附大惠公司的商標商譽，那么大惠公司向兩被告分別索賠200萬和300萬的維權行為又是否合理與適度呢？如果最終認定兩被告分別侵害了大惠公司的注冊商標專用權，其他含有“大牌檔”字樣的餐飲行業企業是否又該人人自危？
《指引》著重列舉了不得作為商標注冊的易產生誤認的餐飲行業標志和缺乏顯著特征的餐飲行業標志常見情形，通過“排除法”，為餐飲行業企業選擇適合的商標提供了詳盡、易懂、可操作性強的指導方法。同時，《指引》貫徹了鼓勵商標使用的立法精神，再次強調了規范、真實、公開、合法使用商標的重要性。然而，《指引》在如何界定商標權人“合理維權”和其他市場主體的“正當使用”方面沒有過多著墨，僅給予原則性指引，原因之一是這不屬于易普及給餐飲行業企業的基礎商標法律知識，原因之二則是對于“合理”與“正當”的界定相對復雜，往往需要由行政執法機關、司法機關結合案情進行具體認定。
一個好的餐飲行業商標如同人的名字一樣，不可謂不重要。所謂好的開始是成功的一半，好的餐飲商標勝過燒錢營銷，在競爭激烈的復雜市場環境之下，如何選擇一個既讓消費者過目難忘，又符合商標注冊要求和將來保護需求的餐飲商標，已成為任何餐飲行業企業都必須了解的課題。